Pas d’unification du régime de protection des lanceurs d’alertes aux USA

A propos de l’arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis: Digital Realty Trust Inc v. Somers (21 février 2018)

Aux Etats-Unis comme dans bien d’autres pays du monde, le régime des lanceurs d’alerte est morcelé en une variété de dispositifs issus lois échelonnées dans le temps et portant chacune sur un secteur particulier. La situation des Etats-Unis est d’autant plus complexe que certaines lois sont relatives à la protection des lanceurs d’alerte contre les mesures de rétorsions (Whistleblower Protection Act de 1989 ou Sarbanes-Oxley Act de 2002) alors que d’autres mettent en place des mécanismes d’incitation financière à l’alerte, dont on sait qu’ils permettent l’octroi de récompenses de plusieurs millions de dollars (False Claims Act de 1863 ou Dodd-Franck Act de 2010).

Alors qu’en France la loi Sapin 2 a posé les bases d’un « statut général » des lanceurs d’alerte au périmètre extrêmement large, l’affaire tranchée par la Cour suprême des Etats-Unis le 21 février dernier (Digital Realty Trust v Sommers) lui donnait l’occasion d’aller dans le sens d’une certaine unification du droit des la nceurs d’alerte aux Etats-Unis. Occasion manquée, cependant, et lecture décevante des textes applicables par la Cour, au terme d’une interprétation littérale et peu soucieuse d’ancrer la protection des lanceurs d’alertes dans la protection des droits humains.

L’affaire est la suivante : M. Somers, employé de la société Digital Realty Trust Inc, y avait dénoncé en interne de possibles violations de la législation boursière. M. Somers n’a pas voulu alerter la SEC et s’en est tenu donc à une simple information de sa hiérarchie dans l’entreprise. Ayant été licencié à la suite de cette alerte, M. Somers se plaint en justice de ce qu’il estime être une mesure de rétorsion et demande à bénéficier de la protection des lanceurs d’alerte instituée par les lois Sarbanes-Oxley et Dodd-Franck.

 Mais c’est ici que les choses se compliquent pour M. Somers :

  • la protection « Dodd-Franck » est plus complète que la protection « Sarbanes-Oxley » et M. Somers demande donc logiquement à bénéficier de la première ;
  • mais le lanceur d’alerte est expressément défini par le Dodd-Franck Act comme une personne ayant informé la SEC, ce qui n’est pas le cas de M. Somers.

Difficulté de principe, donc : comment justifier que M. Somers soit moins bien protégé simplement parce qu’il s’en est tenu aux mécanismes de signalement internes prévus par son employeur ? Cette différence de traitement semblerait bien injuste, et nuisible aux dispositifs d’alerte interne.

Somers pouvait donc légitimement espérer que la Cour suprême retiendrait une interprétation souple du texte du Dodd-Franck Act et étendrait le périmètre de la protection qu’il institue à toutes les formes d’alertes, y compris celles faites en interne ou auprès d’une institution autre que la SEC. Son espoir était d’autant plus grand que la SEC elle-même avait retenu cette interprétation souple, dans le cadre de l’un de ses règlements.

Mais non ! La Cour suprême désavoue à l’unanimité la SEC et déboute M. Somers au motif – limpide – que si le lanceur d’alerte est défini par la loi Dodd-Franck comme celui ou celle qui a informé la SEC c’est bien que la loi Dodd-Franck n’entend protéger que celui ou celle qui aura informé la SEC…

Derrière cet argument de texte se loge un autre argument, de principe celui-ci : l’objectif de la loi Dodd-Franck, écrivent les juges – travaux parlementaires à l’appui – est d’encourager le partage d’informations avec la SEC, par un mécanisme de récompense (10 à 30% de la sanction sont acquis au lanceur d’alerte) et, accessoirement, par un mécanisme de protection renforcée. On le comprend bien : dans cette perspective, la protection des lanceurs d’alertes n’est pas une fin en soi, qui serait ancrée dans les droits fondamentaux, à travers les principes de liberté d’expression et de non-discrimination, mais simplement un moyen pour accroître l’efficacité de la SEC.

Conception strictement utilitariste, donc, de la protection du lanceur d’alerte : elle débute et finit exactement là où débute et finit l’intérêt du régulateur.

 

Emmanuel Breen

Avocat au barreau de Paris
Maître de conférences à Sorbonne Université